公募基金与私募基金
按照资金募集方式划分,基金可分为公募基金和私募基金。 公募基金,是指以公开方式向不确定的社会公众投资者募集资金而设立的基金。例如我国现在由基金公司公开发售的基金都属于公募基金。私募基金是指通过非公开方式面向少数机构投资者和富有的个人投资者募集资金而设立的基金,它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行的,一般以投资意向书（非公开的招股说明书）等形式募集基金。 私募基金的主要构成形式是对冲基金,是为谋取最大回报的投资者而设计的合伙制私募发行的投资工具。由于私募基金容易发生不规范行为,一些国家的法律法规明确限定私募基金的最高认购人数,超过最高认购人数必须采用公募发行。除了公开发售的基金外,一直活跃在民间的私募基金也是一个重要的市场力量。但是“在中国,私募基金有点小老婆的味道,没有法律保护,身份未明”。据全国政协委员李雅芳测算：目前国内私募基金总规模已超过１万亿元。截至2007年４月３日,沪深股市市值已逾１３万亿元,私募占了约８%。私募基金在活跃了证券交易的同时,又暗藏极大的风险,缺少法律保障是最不稳定的因素。 我国私募基金分为两类：一类是有官方背景的合法私募基金,主要包括：券商集合资产管理计划、信托投资公司的信托投资计划和管理自有资金的投资公司；另一类是没有官方背景的民间非合法私募基金。这类私募基金没有合法的形式,其业务的合法性不明确,常常以投资顾问公司和投资管理公司等名义,以委托理财方式为其他投资者提供集合理财服务。 目前民间私募基金的主要形式可分为：信托型、公司型、有限合伙型和契约型。契约型私募对投资人的收益折损最小,但是对基金经理和基金公司的保障最小。若转移资金占有,则涉嫌非法集资；若不转移资金占有,没有形成信托财产,则难以保障基金经理的收益。 对公司型私募基金来说,章程可以灵活约定投资人、基金公司、基金经理获得多少利润比例。但是,《公司法》要求有限责任公司股东人数需在50人以下,股份有限公司发起人数量需在200人以下。由于投资人可能会不断进入,这样从公司形式上就需要增资,而增资又需要股东的多数表决、开股东会和办理公司变更手续,增加了繁复程度。而且,由于公司需要缴纳企业所得税等各种税费,将导致投资人的收益有较大折损。2007年6月1日施行的最新修订的《合伙企业法》,由于增加了有限合伙的组织形式,为私募基金提供了一个可行的操作方式,但是在法律上还欠缺很多。首先,有限合伙企业应由两个以上五十个以下合伙人设立,限制了私募基金的规模。其次,由基金经理作为普通合伙人,承担无限连带责任,在我国没有个人破产制度的情况下,让基金经理个人因为自己的劳务而承担无限连带责任,不利于私募基金整个行业的发展。再次,按照现行《公司法》规定,私募基金公司还不能成为普通合伙人,公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
信托型私募可能是目前法律风险与政策风险最小的一种方式了。委托信托机构通过出售资金信托份额,购买人与基金经理之间已经被信托公司所隔离,信托公司取代真正的投资人行使投资者权利。在这个模式中,增加了一层法律关系。同时,因为信托机构的介入,费用增加,对投资人的收益有所折损。而且,按相关规定,资金信托的份额不得超过200份。私募基金将成为中国证监会下一步监管的一个重点,这也是监管的难点。首先,从投资标的来看,私募投资于外汇、期货、黄金、股市、基金、债市……从设立方式上分又分为多种,到底该归哪个部门管还没有明确,部门之间如何协调也没有定论。其次,大部分私募都有避税的方法,比如资金都在个人账户上,纳税很少,获利很丰厚,目前还没有很好的监管措施。再次,对于私募的摸底也很难进行,更没有准确的相关信息及数据。此外,《证券法》规定上市公司只能用自有资金投资股票,一些上市公司将募股资金委托给私募基金进行投资,信息不公开,加大了财务风险。 基金公司开展私募业务终于有了结果。最近中国证监会发布《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》,规定基金公司2008年1月1日起可以从事专户理财业务（即常说的私募业务）,基金公司为单一客户办理特定资产管理业务的,客户委托的资产不得低于5000万元。试点办法规定,基金公司从事特定资产管理业务,可以采取两种形式,首先是为单一客户办理特定资产管理业务,另外就是为特定的多个客户办理特定资产管理业务。为单一客户办理特定资产管理业务的,客户委托的初始资产不得低于5000万元。 中国人民银行副行长吴晓灵在2007年第六届中国证券投资基金国际论坛上表示,银、证、保三业的代客资产管理业务必须实行统一的规则。她说：“证券投资基金是代客资产管理的一种形式,或者说是财富管理的一种形式。它以公开发行的形式募集管理的资产,中国还有许多代客理财的产品在本质上是证券投资基金。我觉得我们的银行业发行的很多的理财产品,如果我们按照《证券法》认真地衡量一下的话,它就是基金,公开上市的基金。因为它的认购者超过了200份。还有许多以私募方式设立的证券投资基金和私募设立的股权投资基金,这些基金是资本市场重要的机构投资人,这些业务其本质都是由专家为客户提供的资产管理业务,这些业务许多金融机构都在做,许多个人和以投资公司、咨询公司为名的资产管理人也在做。尽管我们目前统一代客资产管理业务的管理标准还有一些制度障碍,但为了市场的健康发展,我们从社会层面重视对资产管理人员的培育还是有许多可为之处的。”
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